Existen claros precedentes jurisprudenciales como: la aclaración y reconsideración del concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, proferida el 10 de septiembre de 2009 con radicado 1857, en el sentido de que el régimen especial del magisterio vinculado antes de la expedición de la ley 812, articulo 81, se mantiene vigente, tal como lo reguló el Acto Legislativo 01 de 2005, es decir que la ley 238 de 1995 que hizo extensiva la mesada 14 es un derecho adquirido para ese grupo de educadores, así mismo la mesada regulada en literal b, numeral 2, articulo 15, ley 91 de 1989, lo reiteran las sentencias C-461 de 1995 y C-1187 de 2005 de la Corte Constitucional.
Respecto de la liquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos ios factores salariales devengados, tal como lo dispuso la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado en las sentencias de unificación jurisprudencial con radicación 25000-23-25-000-2004-04442-01 (0208-2007), de 9 de julio de 2009 con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez y 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) del 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, y las sentencias 15001-23-31-000-2005-02159-01 (1738-2008) con ponencia del mismo Consejero, reiteradas posteriormente en sentencias como la del 27 de enero de 2011, magistrada ponente Bertha Lucía Ramírez. A pesar de lo anterior, los tres representantes del gobierno en el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio siguen aplicando de manera restrictiva la ley 33 del 85 en detrimento del monto de las mesadas pensiónales y desconociendo el contenido normativo que le fue dada a la disposición en las sentencias citadas.
Respecto a la pensión post-mortem establecida por ei artículo 7o del decreto 224 del 72 tanto la Corte Constitucional en las sentencias C-480 de 1998, T-730-08, T-021-09 y T-586-10 como el Consejo de Estado en más de 15 providencias han determinado que los beneficiarios de los docentes fallecidos que han estado vinculados más de 26 semanas de conformidad con ley 100 o más de 50 semanas de conformidad con ley 797 de 2003 tendrán derecho a que se les sustituya la pensión de manera vitalicia en los términos del artículo 47 y siguientes de la ley 100.
En cuanto a la compatibilidad de la pensión gracia con las pensiones ordinarias (jubilación, vejez e invalidez) tanto la Corte Constitucional en las sentencias T-653-04 y T-957-05 como el Consejo de Estado (radicado interno 1067-09) han expresado que estas pensiones, en virtud de los principios de dignidad humana, razonabilidad y proporcionalidad, son compatibles. El Consejo de Estado ha proferido más de 15 fallos manteniendo esta línea jurisprudencial.
Sobre los descuentos efectuados a las mesadas pensiónales adicionales para cubrir la cotización de aportes al régimen de seguridad social en salud de los docentes pensionados, la corte Constitucional en el fundamento número 6 de la sentencia C-369-04 le dio contenido normativo al inciso 4 del artículo 81 de la ley 812 de 2003, haciendo una diferenciación entre el régimen de cotización y el régimen Prestacional docente; en cuanto al régimen de cotización la Corte afirmó que el inciso 4 de la ley 812 «señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio- sin que la norma establezca ninguna excepción- corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…»
La Federación Colombiana de Educadores se había abstenido de convocar a los docentes a iniciar acciones jurídicas contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para obtener el reconocimiento y pago de estos derechos a la espera de una negociación y decisión favorable del Gobierno Nacional y en particular del Ministerio de Educación, pero frente a la actitud negativa dei gobierno en la mesa de concertación se ve obligada a llamar al magisterio a iniciar masivas reclamaciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.
FECODE hace responsable al Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Educación de la profundización de la crisis financiera a que se pueda ver abocado el FNPSM por las erogaciones que estos procesos generen. De igual manera solicitará, junto con los docentes afectados la Intervención de los organismos de control e iniciará las acciones de repetición que correspondan; lo anterior porque la actitud del MEN transgrede lo ordenado por el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 que a la letra dice: «las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos o pretensiones se hubiesen proferidos en cinco o más casos análogos». Y habida cuenta que las sentencias de los tribunales de cierre (Corte Constitucional, Consejo de Estado…) tienen una línea jurisprudencial consolidada y priman .como precedente jurisprudencial vertical; la aplicación de la ley referida debe ser asumida por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto que el Ministerio de Educación es quien lo preside.
COMISIÓN NEGOCIADORA DE FECODE
Bogotá, junio 2 de 2011
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